日前，《大帅府》创作者黄世明诉被告江奇涛、长影集团有限责任公司、世纪伙伴文化传媒有限公司、合一信息技术（）有限公司、爱奇艺科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、上海聚力传媒技术有限公司、辽宁电视音像出版社著作权一案，一审法院认定江奇涛编剧的电视剧《少帅》并未黄世明小说《大帅府》的著作权，驳回了原告黄世明的全部诉请。
这是小说或者剧本等文字作品的著作权人起诉电视剧等视听作品相关人的又一败诉案例。《大帅府》《少帅》虽为不同的著作权作品形式，但是却同为历史题材。正是因为历史题材，才导致更容易产生分歧，对是否构成侵权出现各执一词的局面。尤其是，国家新闻出版、发展委、财政部、商务部、人力资源和社会保障部等五部委于2017年9月4日联合下发了《关于支持电视剧繁荣发展若干政策的通知》，对历史题材的剧本和电视剧都将给出大力度的扶持，笔者认为有必要就历史题材类作品的侵权问题，做简要梳理。
电视剧涉嫌侵权小说或者剧本等文字作品，属于著作权侵权的范畴，同样需要依据“接触＋实质性相似”进行判定。其中，焦点主要集中在作品是否构成实质性相似。
对于相同历史题材作品间的“实质性相似”认定，需要持审慎的态度，对于在后作品是否使用了在先作品，该使用属于合理借鉴还是侵权使用，需要通过对作品的语言表达的异同，内容的相似程度及原因，在后作者对在先作品所载事件属于史实还是文学创作的辨别能力和信赖程度以及同类题材其他作品的相关记载等因素加以判断。
具体到电视剧等视听作品是否小说或者剧本等文字作品的著作权，则需要细化考量以下要素：（1）故事背景及作品主线）叙事脉络和整体内容，（3）主要人物设置及关系，（4）具体情节和场景，（5）语言表达。
按照著作权法作品的，应作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式。对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景，以及具有唯一性或有限性的表达形式，则不予。
根据著作权法鼓励创作的多样性，及《最高关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有著作权”的，小说或剧本等文字作品与电视剧等视听作品，属于由不同作者就同一题材创作的作品，若两者均具有独创性，则各自享有著作权。
需要特别提醒的是，公有领域的素材不受著作权法的。因为，知识产权的创作并非从零开始，需要对公共领域中的素材“养料”进行充分利用。对著作权公有领域和专有领域的划分界限，在电视剧等视听作品是否小说或剧本等文字作品著作权的问题上，具有重要影响。
小说或者剧本等文字作品的作者起诉电视剧的版权方、发行方等，并不罕见。但是，认定构成侵权，绝非易事。
在小说的著作权人提起诉讼之前，在涉嫌侵权的电视剧著作权人答辩中，可先行站在相对中立的视角，运用三段论认定法进行判定，进而对最终的司法裁判结果进行预判。
三段论认定法确立于1992年美国第二巡回上诉法院就“计算机国际联合公司诉阿尔泰公司”一案的判决中。在我国的司法实务中也经常被运用，是判断作品是否侵权的一般做法。第一步“抽象法”，需要把双方作品中不受著作权法的“思想”部门予以排除，认定侵权的依据；第二步“过滤法”，将作品中虽相同或近似，但属于公有领域的内容予以排除，不纳入侵权认定的考量范畴；第三步“对比法”，将经过前两个步骤排除后剩下的部分进行比照，如果仍有实质性内容相同，则可认定构成侵权。
在历史题材的作品创作中，需要尊重基本史实，对前人作品的适度参考和借鉴，不可避免。但是，合理借鉴还是侵权使用，是可以依据原理、法律、常识以及技术手段进行判定的。司法机关在审判过程中也会采取鉴定手段，如委托中国版权中心版权鉴定委员会进行鉴定。
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